המבחנים למתן היתר בניה לשימוש חורג להקמת מרפאה בבניין מגורים 

המבחנים למתן היתר בניה לשימוש חורג להקמת מרפאה בבניין מגורים

מאת: אלון אבלה, עו"ד

א.   פתח דבר

1.       פעמים רבות קורה, כי בבניין מגורים משותף בעיר, באזורי מע"ר (מרכז עסקים ראשי), או בעיבוריה של העיר, מחליט דייר מסוים להשכיר את דירתו למספר רופאים שמסבים את דירת המגורים לקליניקה רפואית של רופאים פרטיים ומומחים.

2.       אין מחלוקת כי הקמת מרפאה בדירת מגורים שהוסבה לכך יכולה לגרום נזק ממוני רב לדיירים ולאי נוחות רבה אשר תשפיע על איכות וטיב חייהם בבניין ובביתם. מרפאה קולטת לקוחות רבים, ריבוי לקוחות בשטח הבניין גורם לליכלוך רב, רעש לדירות הסמוכות, רעש שנגרם עקב שיחות של ממתינים בתור למרפאה ושל שיחות טלפוניות, רעש אשר בוקע מן המרפאה עצמה, הגברת מצוקת החניה בבניין ובסביבתו, מטרדי ריחות שיוצאים מן המרפאה, רעשים נוספים שיכולים להיווצר ממכשור המרפאה (מכשירים רפואיים, מזגנים, וכו'), פגיעה בפרטיות וצביון הבניין (מבניין דירות אינטימי הופך הבניין לאזור שירותים, תופעת מציצנות), גניבות מהדירות ומשטח הבניין המשותף, ובכלל הכבדה על תשתיות הבניין, כי מדירת מגורים למספר נפשות מספקת הדירה שהוסבה למרפאה שירות ומענה למספר פציינטים רב, דבר אשר מצריך שימוש מוגבר, אם כי לא תמיד נראה, בצנרת הבניין, בשימוש באינטרקום ובתאורה וכיוצא בזה. לכל מפגעים אלה ישנה משמעות כלכלית מובהקת לבעל הדירה שניזוק.

3.       לשם הפיכת דירת מגורים למרפאה, הדרך האופטימאלית הינה הגנת תוכנית נקודתית ומפורטות. אולם, ועל מנת לקצר את הדרך ישנה אפשרות, אם כי טובה פחות וקצובה בזמן, שהיא הגשת בקשה להיתר לשימוש חורג. השימוש החורג הינו הסבת הדירה, מדירה למגורים למרפאה או כל בית עסק אחר שהתב"ע לא אפשרה את קיומו והקמתו מלכתחילה באזור המגורים.

4.       בכלליות, כאשר דייר נמצא בסיטואציה שכזו עומדות בפניו שתי אפשרויות עיקריות. האחת – התנגדות בפני הוועדה המקומית לתכנון ובניה, בגדרה יפרט את כל הנזקים התכנונים שייגרמו לדירתו. השנייה – פניה לצו מניעה קבוע ולצו עשה להחזרת המצב לקדמותו לבית המשפט המוסמך או למפקח על רישום המקרקעין.

5.       במאמר דנן נתמקד בטעמים התכנוניים בלבד. נושא היתר בניה לשימוש חורג מופיע בפרק ה' לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965.

ב.    ההלכות המשפטיות מורות כי היתר לשימוש חורג הינו החריג ויינתן בנסיבות מיוחדות בלבד

6.      הלכה מושרשת היא, כי היתר למתן שימוש חורג אינו ניתן על דרך כלל ללא בחינה תכנונית וטעמים תכנוניים מוצדקים, כשמו כן הוא "חריג מן הכלל" ויש ליתן אותו באופן נדיר ובמקרים חריגים בלבד, וכי למבקש היתר זה אין זכות מוקנית לקבלו יש מאין ועליו חלה חובת הראיה להוכיח את הצדקת מתן ההיתר. וכך נקבע ונאמר בלשון ברורה וקולעת בערר (חי') 110/09 פרץ בוני הנגב נכסים בע"מ נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה מגדל העמק (לא פורסם, 13.10.2009), (להלן: "פ"ד בוני הנגב"), בפס' 11-9, בציינו את ההלכות המשפטיות המורות בעניין, כי:

"9. הפסיקה בעניין השימושים החורגים אחידה למדי. המסקנה הברורה העולה ממנה היא כי שימוש חורג אכן הינו הליך בו יש לנקוט במקרים חריגים בלבד. המדובר בהליך שאינו תואם את התכנון הקיים, ופוגע במי שהסתמך עליו. כך נקבע, לדוגמה, בע"א 5927/98 גאן בחוס נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה ואח', פ"ד נז(5) 752, 763-762:

"... ההליך התכנוני והמשפט אינם רואים בעין יפה הרחבת החריגות מתכנית. אלה נחזות לא אחת כרע הכרחי, אולם הנטייה המובהקת היא להיזקק להן בצמצום כדי שלא יהיו אמצעי העוקף את הצורך בהכנת תכניות חדשות ובתיקון תכניות קיימות (ש' רויטל דיני התכנון והבניה  בעמ' 472א, בג"ץ 235/76 בניני קדמת לוד (1973) בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, בעמ' 584-583). במסגרת המגמה לצמצם את החריגות המותרות מהתכניות שולבה ההוראה בדבר הגבלת משך הזמן של ההיתר לשימוש חורג."

10. השימוש החורג, אם כן, הינו הליך שיש לנקוט בו בזהירות, ולעיתים רחוקות. בתי המשפט לעניינים מינהליים ציינו, פעם אחר פעם, עד כמה יש להיזהר בנקיטת הליכים אלו, וכי אין זו זכות מוקנית לקבל שימוש חורג. כך, לדוגמה, קובעת כב' סגנית הנשיא רובינשטיין, בעת"מ 2897/04 כל בו חצי חינם בע"מ ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז ואח', פורסם במאגר נבו:   

                 "היתר לשימוש חורג, כשמו כן הוא, צריך להישאר בגדר חריג לכלל ולהיות מיושם רק בנסיבות חריגות המצדיקות זאת ולא כדבר שבשגרה [ראה ע"א 5927/08 בחוס נ' הועדה המקוית לתו"ב חיפה ואח' (פ"ד נד (5) 752)]. לועדות התכנון קיים שיקול דעת במתן היתרים ואין הן מחויבות לעשות כן. עליהן לשקול האם השימוש החורג מתיישב עם אינטרסים תכנוניים שונים וכיצד הוא ישפיע על הסביבה בה נעשה שימוש זה (ראה בג"צ 389/87 סלומון נ' הועדה המחוזית לתו"ב, פ"ד מב(4) 30) התערבות בית המשפט בשקול הדעת צריכה להיות אף היא במשורה ורק במקרים חריגים. לעותרים אין זכות קנויה לקבל היתר לשימוש חורג, ועל כן אין לקבל את הטיעון לפיו החלטת הועדה מהווה פגיעה לא מידתית בחופש העיסוק שלהם וגם בזכות הקניין. גם אם זכויות וחירויות אלו של העותרים אכן נפגעות במידה מסוימת כתוצאה מאי מתן ההיתר, הרי שפגיעה זו איננה עומדת לבדה, ואינה יכולה להכתיב את החלטותיהן של ועדות התכנון שאינטרס הציבור בכללותו עומד ראשון במעלה לנגד עיניהן. על כן, במידה וסבורה הועדה כי יהא במתן היתר לעותרים משום פגיעה באינטרסים תכנוניים וציבוריים לגיטימיים וחשובים, אין מקום כי האינטרסים הכלכליים והאישיים של העותרים יגברו במקרה זה ויקבעו את המהלך התכנוני הכולל"

11. וכך נפסק גם בעת"מ (חי') 360/01 חברת בייטס בע"מ נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה – מחוז חיפה ואח', פורסם במאגר נבו, לגבי הקלות מהוראות תכנית:

             "קודם לדיון בשאלה האמורה, ראוי לחזור ולהבהיר, כי סמכות הועדה לאשר הקלה, אינה בגדר 'זכות מוקנית' בידי מגיש הבקשה להיתר. אין היא בבחינת 'זה שלי' כנקודת מוצא, ועליה מוסיפים ומגישים בקשות נוספות.

             כפי שהבהיר חברי ד"ר ביין, ס' נשיא בעת"מ 33/98 (הרט ואח' נ' ועדת הערר המחוזית-מחוז חיפה ואח', פד"מ כרך ב, חלק שני, 420, להלן: פס"ד הרט), ההנחה היא שהתכנית המאושרת היא הנותנת ביטוי נכון לאיזון האופטימלי שיש לתת בין הזכויות הקנייניות והכלכליות של בעלי המקרקעין לבין האינטרסים של כלל הציבור, לרבות בעלי המגרשים הגובלים (סעיף 1 בפרק "דיון ומסקנות").

             האפשרויות שהחוק מתיר להוסיף ולאפשר "הקלה" או "שימוש חורג" מתכנית, הן בגדר של חריגים, ואין מקום, לא על-ידי מבקשי ההיתר, לא על-ידי רשויות התכנון ובוודאי שלא על-ידי בתי המשפט, להפיכתם מ'חריג' ל'כלל'."".

וכך צוין בערר (דרום) 6056/09 יעקוב סטיבון נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, אשדוד (לא פורסם, 22.09.2009), (להלן: "פ"ד סטיבון") בפס' 34-33, לאמור:

"33. ... נחזור ונזכיר כי העיקרון המנחה עת דיון בשימוש חורג הינו, כי השימוש החורג הינו ההליך החריג, השונה ואינו מהווה פסיעה בדרך המלך.

34. דרך המלך לשנוי ייעוד של מקרקעין הייתה ונותרה הכנת תכנית, הליך השימוש החורג הינו סטייה מדרך המלך וכך יש להתייחס אליו".

מכאן עולה, כי נקודת המוצא בפני הועדה המקומית, עת תבחן את בקשת המבקש למתן ההיתר, הינה כי למבקש היתר לשימוש חורג אין זכות מוקנית לקבלתו ויש לבחון הצדקת היתר זה למול הפגיעה הממשית בדיירי הבניין.

7.      יודגש, כי כל אימת שמרפאה קיימת זמן ניכר ללא היתר דבר זה פועל לחובתה, ואם וכאשר תגיש בקשה למתן היתר, סיבה זו תעמוד לה לרועץ ותהווה טענת סף לדחיית מתן ההיתר מבלי להיזקק לטעמים נוספים. (השוו: ערר (מרכז) 259/04 נציג ועד דיירי הבית רוטשילד 116 נ' הועדה המקומית לתו"ב פ"ת (לא פורסם, 18.07.2004), עמ' 3 סיפא).

8.      הנזקים הישירים והעקיפים שנגרמים ו/או עתידים להיגרם לכאורה לדיירי הבניין הם בין היתר: הוצאות כספיות עתידיות בשל נקיטת הליכים משפטיים כנגד מבקש ההיתר, יצירת סיכון מוגבר לגניבות מן הרכוש המשותף הכוללות גניבת אופניים שקשורות למעקה הבניין, עציצים, פרטי נוי, מנורות, מרבדים, מטפי כיבוי, גניבות בגדים מחבלי הכביסה של דירות הקרקע והקומות הראשונות, על ידי באי המרפאה.

9.      כמו כן, יש לשים לב לכך כי רווחו הכלכלי הישיר של המבקש את הסבת הדירה והפעלת המרפאה באה על גבם של הדיירים ובלא שזכאים הם לקבלת פיצוי ממנה ו/או נכונות הימנה לשאת בתשלום ועד בית חודשי גדול יותר עקב המטרדים שגורמים המטופלים שפוקדים את המרפאה. תיאור מטיבי בעניין זה צוין בפסק דין בוני הנגב בפס' 25-23 הקובע כי:

"23. שימוש חורג מזכה את הוועדה המקומית בהיטל השבחה במחצית התוספת לערכו של הנכס. הקניית שימוש חורג מעשירה, אם כן, הן את בעל הקרקע, והן את הוועדה המקומית. אלו מקבלים יותר מהקרקע, מבלי שנעשה שינוי תכנוני בה. מאידך, השימוש החורג עשוי, לעיתים קרובות, לבוא על חשבונם של השכנים, אשר עשויים להיפגע כתוצאה משינוי הייעוד שנכפה עליהם. השימוש החורג יוצר מטרדים אשר לא היו קיימים במקום, כל עוד השימוש בקרקע היה כפי שנקבע בתכנית. ריבוי פעילות בנכס, רעש, תוספת תנועה וכיו"ב, הם מטרדים אשר יכולים להתווסף עקב השימוש החורג, והופכים למנת חלקם של כל הדיירים במקום (ר' לעניין זה האמור בעע"מ 1490/05 ד"ר נשאת נ' ועדת הערר מחוז מרכז ואח', פורסם במאגר נבו). בנוסף, הדבר עשוי ליצור תועלת כלכלית למי ששכר או רכש קרקע זולה יותר ממתחרהו, והוא זכאי לבצע בה את אותם השימושים, בשל אותו הליך של שימוש חורג.

24. התרת שימוש חורג, כפי שתואר דלעיל, משמעותו, למעשה, נטילת קניינו של אדם אחד (השכן המתנגד) לטובתו של אדם אחר (מבקש ההיתר) ושותפתו מכוח החוק - הוועדה המקומית. כנגד נטילת קניין זו אין כל זכות פיצוי (שכן סעיף 197 לחוק אינו חל על הקלות או שימושים חורגים), והתוצאה היא למעשה העברת קניין מאדם לאחר, בניגוד לכל תפיסה קניינית מקובלת בחוק הישראלי. פגיעה בקניינו של אדם, צריכה להיעשות בזהירות רבה, ובוודאי שזו אינה יכולה להתקבל, כאשר המטרה של זו אינה ציבורית, אלא בהטבה לאדם אחר המבקש להתעשר על חשבונו של האחר. במיוחד נכונים הדברים, כאשר קיימים בסמוך מאוד ייעודי קרקע המאפשרים את השימוש הנ"ל, אך מבקש השימוש החורג אינו מעוניין בהם, משיקולים כלכליים בלבד.

25. על כן, שיקול הדעת אותו על הוועדה המקומית להפעיל, חייב להיות מוטה לטובת הנפגע. רק במקרים חריגים ביותר, ניתן יהיה להפעיל את המנגנון של השימוש החורג, כאשר ברור כי אין מנוס מכך, וכאשר הפגיעה במתנגד הינה כה קלה, עד כי ראוי לראות את התנגדותו כסתמית."

10.   לא זו אף זו, הפגיעה הקניינית בדיירי הבניין נוגדת את סעיף 3 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו המורה כי: "אין פוגעים בקנינו של אדם".

11.   באשר לפגיעה בעיקרון הצפיות בנוגע למהות התכנון השמורה לנכס באופן יחסי נקבע בפ"ד בוני הנגב, בפס' 20, כי:

"כך, לדוגמה, שכן אשר רוכש דירת מגורים בבניין מסוים בו נאסרו השימושים אחרים, יודע כי זה יהיה אופי הבניין. הוא אינו יכול לצפות את השינויים התכנוניים בעתיד, אולם, כאמור, הוא יכול להניח כי במידה ויהיו כאלו, הוא יוכל להתנגד להם, או לקבל פיצוי בגין הפגיעות אשר אלו יצרו. על כן, הוא זכאי להניח כי בלא הליכים מסודרים של שינוי בייעוד הקרקע, לא יעשו שימושים מנוגדים לאלו הקבועים בתכנית".

12.   נקודה נוספת הראויה לציון הינה, כי הימצאותה של המרפאה בבניין תמנע ו/או תקשה על דיירי הבניין בעתיד, באופן תיאורטי, מלשפצו ו/או לשדרגו באמצעות תמ"א 38 ו/או פרויקט פינוי בינוי. ידוע לכל בר בי רב, כי השגת הרוב הנדרש לפרויקטים אלה ו/או סכום הפיצוי שיידרש, יהיו קשים יותר אם תותר המשך פעילותה של המרפאה. ישנו תמריץ רב יותר לדייר בבניין לשדרג את דירתו בפרויקטים אלה, אולם תמריץ מעין זה כלל אינו בא בגדר שיקוליה של בעל דירה שהוסבה למרפאה. אדרבא, אם הבניין אכן יכנס לפרויקטים שכאלה יהיו חשופים דיירי הבניין לתביעות מטעם מפעיל המרפאה בדבר פגיעה כלכלית בעסקו ובשל ירידת מטופלים אפשרית עקב אי הנוחות שתגרם בתקופת הבניה. ישנו חשש, כי במקרה כזה דיירי הבניין יהפכו למעין "בני ערובה" של מפעיל המרפאה, וזה יערים עליהם קשיים רבים בהרצת פרויקט שיפור ועיבוי הבניין, זאת בנוסף לקשיי הפרוצדורה  הרבים הקיימים בלאו הכי.

13.   נקודה נוספת שיש לבחון ולטעון הינה האם ישנה חלופה סבירה למיקום המרפאה באזור אחר. היינו, אם בסמוך לבניין המגורים ישנו קניון או מרכז קניות ברי כי ישנה אלטרנטיבה זמינה, קרובה וזולה למיקום המרפאה שם וללא כל יצירת נזק לדיירי הבניין (השווה: ערר (מרכז) 63/02 ד"ר פרימיס נ' ועדה מקומית לתו"ב מודיעין (לא פורסם, 03.02.2002)).

ג.    השיקולים המשפטיים בדחיית מתן אישור חורג נוטים להקמת מרפאה בבניין מגורים

14.   הלכה היא, כי שיקול הדעת של הוועדה המקומית להתיר שימוש חורג נסמך על 9 פרמטרים מצטברים שהינם: "עצימות" השימוש החורג; היקף השימוש החורג; הפגיעה ו/או הרווח של צדדי ג'; מועד התוכנית וההיתר הקיימים; "גישור" לתוכנית עתידית; עקרון ההפיכות; עקרון השקיפות; צורך חיוני ודחוף; תקופת ניסיון (ראו: פ"ד סטיבון; ערר (דרום) 6093/07 אלמוג אילת נ' הועדה המקומית אילת ואח' (לא פורסם, 02.11.2008); ערר (דרום) 6071/07 מלון מוריה נ' הועדה המקומית אילת ואח' (לא פורסם, 29.12.2007); עת"מ (ת"א) 1977/08 ד.י.א נכסי סיעוד בע"מ נ' ועדת הערר מחוז מרכז ואח' (לא פורסם,29.12.2007) להלן נסקור פרמטרים אלה בעניינו:

"עצימות" השימוש החורג – מהו היקף השימוש החורג, כיצד עצימותו תשפיע על היקף המטרדים שייגרמו לדיירי הבניין.

היקף השימוש החורג – האם היקף השימוש החורג גדול או נקודתי.

הפגיעה ו/או הרווח של צדדי ג' – מהי הפגיעה או הרווח שיהיו לדיירי הבניין באותן נסיבות.

מועד התוכנית וההיתר הקיימים – מתי ניתן היתר הבניה לשימוש חורג הקודם, והאם התב"ע העדכנית מתירה שימוש של מרפאה באזור המגורים.

"גישור" לתוכנית עתידית ותקופת ניסיון – האם חלפה תקופת הניסיון של השימוש החורג, האם הוגשה בקשה לתוכנית ספציפית להקמת המרפאה.

עקרון ההפיכות – האם יהיה ניתן בקלות ובפשטות להשיב את המצב לקדמותו.

עקרון השקיפות – האם הבקשה להיתר לשימוש חורג נעשתה בשקיפות, הובאה לידיעת הדיירים ונעשה פרסום של העניין באופן תקין כמצווה בחוק התכנון והבניה.

צורך חיוני ודחוף – האם כורח השעה וצוק העיתים ושלל הנסיבות הספציפיות השונות מצדיקים את מתן ההיתר.

ד.      מגמת הפסיקה הינה לדחות בקשה למתן היתר לשימוש חורג להפיכת דירת מגורים למרפאה בבניין מגורים

15.   יושם אל לב, כי במקרים רבים קבעה הפסיקה כי אין ליתן היתר לשימוש חורג לצורך הקמת מרפאה, מקום בו הקמת המרפאה גרמה למטרדים רבים לשכנים. כך נקבע בעמ"ם 1490/05 ד"ר וותד נשאת נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה – מחוז מרכז (לא פורסם, 21.06.2006), בפס' 7 סיפא לפסק הדין:

"אכן, בכל בניין רב קומות יש תנועת אנשים, אך עסק המקבל לקוחות עלול להיות כרוך במטרד נוסף עבור דיירי הבניין. כך למשל יכולה להתעורר מצוקת חניה אם הלקוחות הבאים בשערי העסק יחנו בחנייה של הבניין. כמו כן תנועת לקוחות ערה יכולה לגרום למטרד של רעש ולכלוך עבור הדיירים. דיירי בניין שהתקינו מערכת אינטרקום לשמירה על ביטחונם האישי עלולים להרגיש חוסר ביטחון כאשר כל אדם יוכל להיכנס לבניין בתואנה שהוא לקוח של העסק. טעמים אלו ואחרים מצדיקים לדעתי השארת המצב על כנו, תוך דרישה מבעל עסק המופעל בדירת מגורים, ולו רק עסק המקבל לקוחות, לבקש היתר לשימוש חורג. במסגרת בקשת היתר זו יכולה ועדת התכנון והבניה לשקול את כל ההיבטים, האינטרסים והמטרדים הפוטנציאלים ולמצוא את האיזון הראוי ביניהם".

ויפה הוא תיאורו של כבוד השופט ר' סוקול בעת"מ (חי') 1324/05 הלנה קוטליאר נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה חיפה (לא פורסם, 26.02.2006), בפס' 23 כי:

"מהם השיקולים שעל הוועדה לשקול? ככלל, יש לזכור כי במהותו מהווה ההיתר לשימוש חורג היתר לעשות שימוש בנכס שלא בהתאם לתכנית או להיתר המקורי, ולכן מהווה הוא בהכרח שינוי המצב התכנוני הקיים. תכנית המתאר החלה על הנכס אמורה לגלם איזון מרבי של האינטרסים השונים ולקדם באופן היעיל ביותר הגנה על הערכים שעל שמירתם מופקדות ועדות התכנון השונות. ההיתר לשימוש חורג מפר איזון זה, ולכן יש להיזהר מפני התרת שימוש חורג בטרם ייערך תכנון כולל חדש הקובע את האיזון הראוי בשים לב לשינויי העתים (לערכים אלו ראה ע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה נ' הועדה המיוחדת, פ"ד נא(2), 825, עמ' 845-846 והאסמכתאות שם). מכאן כי על הוועדה לשוות לנגד עיניה את המרקם הכולל של המערכת העירונית ולא רק את הנכס המסוים בו מבקשים לעשות שימוש חורג, שכן ייתכן ושימושים חורגים, גם אם אין בכל אחד מהם בנפרד כדי להוות פגיעות משמעותיות בתכנית, הרי שבהצטברותם יש כדי להוות פגיעה כזו, כך שהתוצאה המתקבלת רחוקה ממרקם עירוני מסודר. יש להיזהר פן מתן ההיתרים לשימושים חורגים יביא לכך שתחת כל בניין מגורים יימצאו מרכז מסחרי, מרפאות, גני ילדים ומבני ציבור אחרים בערבוביה נטולת תכנון".

ובפס' 28-26 לפסק הדין:

"26. ועדת הערר מצאה כי הפיכת הדירה שבקומת הקרקע למרפאה מהווה שימוש חורג הפוגע בדיירים ועלול לגרום להם מטרד של ממש. הוועדה מצאה כי הרעשים והריחות ממרפאת שיניים עולים על אלו הבוקעים ממרפאת עיניים. כן ציינה כי מדובר במרפאה שבה צפויים להימצא מספר רופאים, דבר שיגדיל את מספר הלקוחות ואת מספר השעות שבהן תהיה המרפאה פעילה.

אין ספק שכל אלו יגרמו לדיירי הבית מטרד. אין גם ספק שפתיחת מרפאה, שמטיבה תמשוך קהל לקוחות רב, עלולה לפגוע בסדרי החניה בבית.

27.   בנסיבות כאלו החלטת ועדת הערר כי מתן היתר לשימוש חורג מפר את האיזון הדרוש בין האינטרסים השונים והערכים עליהם יש לשמור, הינה החלטה סבירה, ואין מקום להתערב בה.

28. דומני גם כי הצורך במציאת פתרונות להפעלת מרפאות והקמתן בקרבת בתי מגורים אינו מצדיק פגיעה באורחות חייהם ובנוחותם של דיירי בתים שאתרע מזלם, ומישהו בחר לבקש לפתוח בהם מרפאה. על רשויות התכנון לאתר את האזורים בהם קיים צורך בשינוי הייעוד ולפעול להתאים את הייעודים הנדרשים באותם אזורים. באופן שכזה תימנע פגיעה מיותרת בדיירי בתים, שרכשו את דירותיהם במיטב כספם, ומאידך יתאפשר לבעלי המקצועות השונים, המבקשים להקים מרפאות, לדעת היכן ומתי יוכלו לממש את רצונם. מתן היתר לשימוש חורג לתקופה מוגבלת אינו יכול להוות פתרון למצוקה כלכלית, כפי שפורטה בתגובת הוועדה המקומית. רק לפני ימים אחדים עלתה שאלה זהה לגמרי בפני בית המשפט העליון בעע"ם 1490/05, שם מצא בית המשפט כי החלטת ועדת הערר לבטל החלטה למתן היתר לשימוש חורג בדירת מגורים למטרת פתיחת מרפאת שיניים, הינה החלטה סבירה. בית המשפט הדגיש כי אם המבקש אינו מתגוררר בדירה יש בכך כדי להפחית את הצורך בהיענות לבקשה, שהרי המבקש יוכל למצוא נכס מתאים אחר במקום המיועד לעסקים".

(השווה בעניין מרפאות: עת"מ (חי') 21/98 רון ז'ק ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה (לא פורסם, 27.08.1998); ערר (מרכז) 297/97 דורית ושלום אגוז רח' אבן גבירול 12 נ' הועדה המקומית לתו"ב ראשון לציון (לא פורסם, 10.02.1998); פ"ד ד"ר פרימיס; ערר (חי') 40/09 ד"ר יהודית רניאל נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה חיפה (לא פורסם, 03.09.2009)).

ה.      הפעלת מרפאה משך תקופה של מספר שנים ללא היתר הינה עבירה פלילית לפי החוק ומהווה טעם מקדמי לדחיית בקשת המבקשת על הסף

16.   כלל הוא, כי עשיית דין עצמי בדיני התכנון הבניה וכן ביצוע עבודות בניה ללא היתר במטרה כי בסופו של ההליך המשפטי, אשר במגביל אליו פועל הנאשם בהליך תכנוני להכשר השרץ, הינם טעמים כבדי משקל המצודדים בהחלטת דחיית בקשה להיתר. ההליך התכנוני וההליך הפלילי אינם דרים בכפיפה אחת.

17.   כלומר, אם קיימת מרפאה בדירת מגורים מזה תקופה ארוכה ללא כל היתר, או תקופה ממושכת לאחר שפגם ההיתר הקודם, יש בהתנהגות זו כשלעצמה כדי להביא לדחיית הבקשה החדשה למתן ההיתר. סעיף 183 לחוק מורנו כי בגמר ההיתר יופסק השימוש החורג והמצב החורג יסולק ויושב לקדמותו.

18.   כך נקבע בפ"ד בוני הנגב, בפס' 44 בזו הלשון:

"עניין יחיד עמד כנגד כל האמור לעיל, והוא החלטתה של המשיבה מס' 3 להפעיל את הסופרמרקט, ללא היתר. דומה כי זו החליטה לעשות דין לעצמה, והיא פועלת בניגוד מוחלט לחוק, בעוד היא מבקשת לקבל היתר מכוח אותו החוק. אין ספק כי אילו היו כפות המאזניים מאויינות בסוגיית התרת השימוש החורג (או אפילו נוטות קלות לטובת המשיבות), היה מקום לדחות את הבקשה כליל, רק בשל העובדה כי המשיבה הנ"ל ביצעה עבירה על החוק. היטיב לבטא זאת בית המשפט לעניינים מינהליים, בעת"מ (ת"א) 1544/04 יסודות יניב בע"מ נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מרכז ואח', פורסם במאגר נבו:

             "נמצא שאפילו תאמר שמצד כל שיקולי התכנון האחרים לא הייתה מניעה לאשר את תכנית 5, די היה בכך שהתכנית הזו נכפתה על הוועדה המחוזית הר כגיגית, משום שהיא באה להכשיר מציאות של הפרה בוטה של הוראות החוק, כדי שהוועדה המחוזית תימנע מאישורה של התכנית."

                 וכך פסק בעניין זה פסק כב' השופט רובינשטיין בעע"מ 3319/05 אלגריה פונטה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה באשר שבע, פורסם בנבו (ההדגשות הוספו - ו.ע.צ.):

             "אולם מוצא אני לנכון להעיר כדלקמן: על ועדת הערר, וגופי התכנון בכלל, לבדוק היטב היטב בהחליטם האם לא ייגרם עוול לשכן, במקרה זה לשכנה, וכמובן איני קובע עמדה מראש. אין חלקי עם הסבורים כי אין רלבנטיות בהקשר התכנון והבניה לחרות, שלא לומר הפקרות, שנוהגים הבונים בלא היתר בניה או בחריגה הימנו, מתוך הנחה כי כדאי להם אף לעמוד למשפט ולהיקנס, ומתוך תקוה, המתגשמת במקרים רבים, כי לא תיהרס הבניה הבלתי חוקית. הרלבנטיות הערכית מוצאת ביטויה בהעלאת רמת הקפדנות והדקדקנות הנדרשת מגוף התכנון, לבדיקה ולשיקול בשבע עיניים, כאשר המדובר במי שכבר התיר לעצמו לזלזל בחוק, ועננה בהקשר זה פרושה על טיעוניו ועל עמדתו. הדבר מתיישב לדעתי גם עם הפסיקה משכבר...

                 ....".

(ראו עוד בעניין זה: עת"מ (חי') 2199/04 ביטון מרדכי וחביבה נ' ועדת ערר מחוזית חיפה (לא פורסם, 08.06.2005).

ו.    סוף דבר

19.   יוער, כי האמור במאמר זה, על אף שהוא מתייחס למרפאה באופן ספציפי, נכון ומתאים גם לשימושים אחרים בדירות מגורים בבניין, והפיכתם מדירה מגורים רגילה לעסק אחר, כגון: מספרה, מכולת, חנות בגדים, מרפאה ויטרינרית, חנות חיות וכו'.

20.   לסיכום, נראה כי דיירי בניין הסובלים מקיום מרפאה בבניין מגוריהם יכולים למנוע זאת ו/או להקשות קושי ממשי על תפקוד המרפאה ולגרום לה לפעול בשעות וימים מוגדרים, לשאת בהוצאות אחזקה גבוהות יותר, ולהתאים את פעילותה למניעת פגיעה בערך דירתם ושיגרת חייהם.

21.   כמצוין לעיל, אם תאשר בכל מקרה הוועדה המקומית לתכנון ובניה את השימוש החורג, המזיק והפוגע  בדיירי הבניין, שמורה בפניהם הדרך לפנות להליכים משפטיים בעניין, הן בתביעה לצו מניעה וצו עשה בפני הערכאה המשפטית המוסמכת ו/או המפקח לרישום על המקרקעין ו/או בדרך של עתירה מינהלית לבית המשפט לעניינים המינהלים שייבחן את סבירות החלטתה של הוועדה המקומית לתכנון ובניה בהתאם לכללי המשפט המינהלי.

האמור במאמר זה אינו מהווה תחליף לקבלת ייעוץ משפטי פרטני ומתאים או חוות דעת משפטית. האחריות בשימוש על הנאמר במאמר הינה על המשתמש בלבד.